案例介绍：

朱某，2002月12月入职北京某公司，至2019年9月17年期间一直负责该公司的园林绿化工作。公司曾与朱某签订两次固定期限劳动合同，劳动合同期满后没有再续订劳动合同。2010年7月29日，朱某已到达法定退休年龄，但公司未为其办理退休手续且未缴纳社会保险，一直让其从事园林绿化工作。2019年9月11日，该公司单方面解除与朱某的劳动关系。朱某向北京市大兴区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及其他诉讼请求。仲裁委只确认了朱某与该公司自2002年12月至2010年7月29日存在劳动关系，认为朱某2010年7月29日已达到法定退休年龄，与该公司不存在劳动关系，驳回了其他诉讼请求。

朱某不服劳动仲裁裁决，已向北京市大兴区人民提起诉讼。

争议焦点：

劳动者达到法定退休年龄，没有享受养老保险待遇或者领取退休金，与用人单位是否产生劳动关系？

法律规定：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关实习的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依据《 中华人民共和国劳动法》 第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。

但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者；而且，朱某作为农民也无所谓何时退休的问题。《 中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。” 此条明确规定依法开始享受养老保险待遇的劳动合同终止，并没有明确达到法定退休年龄的劳动合同终止。  同时，《 最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”       根据《解释三》的规定表明享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。实务中，劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，导致劳动者无法享受基本养老保险待遇的，双方未选择终止劳动合同关系的，双方仍为劳动关系。

       实践中，此类劳动合同终止情形比较多，而且达退休年龄情况比较复杂，又有很大的争议。

如第一种观点认为，达到了退休年龄，根据我国一直沿用的法定退休年龄的规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的。因此，即使达退休年龄的劳动者继续与用人单位签订劳动合同，有一部分劳动者亦无法享受基本养老保险待遇，如不规定达退休年龄，劳动合同终止，就会导致劳动合同无法终止的尴尬局面。《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，说明退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。依法理，终止与否的问题，取决于当事人的选择，即可以是协议终止，也可以是用人单位或劳动者单方终止。故认为劳动者达到法定退休年龄时，无论是否依法享受基本养老保险待遇的，用人单位均可以终止劳动合同。

而第二种观点认为，已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位用工关系性质应为劳动关系。根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用这些人员，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，而且实践中双方很少有续签聘用协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的，用人单位就可以随时终止用工关系，这些人员的权益就无法得到保障。只有将他们之间的用工关系按照劳动关系处理，才符合《劳动法》的立法目的和客观事实。

如，张某自1970年开始就与某公司建立了长期的无固定期限劳动关系，2001年，张某年满60周岁时，某公司应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，即张某未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员，某公司安排张某继续从事门卫工作，继续让其工作至2007年3月。前面所述，正式离退休人员再受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系。但用人单位继续聘用已达退休年龄人员，该人员未享有退休待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。

再者，《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；”以上法律均没有规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件。按照《劳动合同法》的规定，劳动者达退休年龄并不必然导致劳动合同终止。《劳动合同法》这一规定是在《劳动法》的基础上，对劳动合同终止情形作出的进一步细化与完善。

《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。 ------来源于最高法院民一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第115页-117页）

（庞士元案：一审法院：劳动关系或劳务关系的界限，不能简单以是否超过法定退休年龄为标准，而应以是否享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量标准）

【最高院民一庭答复】

最高人民法院民一庭

关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复 

（[2015]民一他字第6号）

山东省高级人民法院：

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

最高人民法院民一庭

2015年9月30日

总结评论：

       根据法律法规的规定和最高人民法院民一庭的回复，可以确认劳动者达到法定退休年龄与用人单位是否建立劳动关系，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。

对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。

当然，超过法定退休年龄的劳动者与其他劳动者的权利也存在一定的差别，如基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续。因此，审判实践中不能因用人单位未尽上述义务而判令用人单位承担责任。

因此，通过归纳总结：对于用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系是属于劳动关系还是属于劳务关系，各地法院存在不同的观点和判法。 认为属于劳务关系的有广东省、浙江省、四川省、北京市、江苏省、上海市等；认为属于劳动关系的有山东省、河北省、云南省等。 山东省部分案例按劳动关系处理。中迈律师 张艳红 13601156837